Waarom mediation?

• Mediation is snel, efficiënt en relatief goedkoop;
• Eigen zakelijke oplossingen, in plaats van juridische beslechting;
• De mediator helpt als neutrale derde de partijen om de emotionele en de inhoudelijke aspecten te scheiden, om communicatiestoornissen tussen de partijen op te lossen en ze te begeleiden bij onderhandelingen;
• Mediation is meer gericht op de werkelijke belangen van partijen (waar gáát het écht om) dan de (juridische) standpunten en meer gericht op de toekomst dan op het verleden;
• De mediator spreekt afzonderlijk en vertrouwelijk met beide partijen (‘caucus’), waardoor hij/ zij oplossingen zien, die ze voorheen nog niet voor ogen hadden;
• Escalatie wordt voorkomen, zodat relaties behouden kunnen blijven;
• Als beëindiging onontkoombaar is, kunnen relaties zorgvuldig worden beëindigd;
• Als betrokkenen er niet uitkomen staat de weg naar de rechter altijd nog open.

Mediation in insolventie situaties wordt steeds meer toegepast en met succes. Wie grondig kijkt zal zich er niet over verbazen: meerdere partijen betrokken bij een conflict, met tegenstrijdige belangen, maar ook met een enorm gezamenlijk belang. Iedereen wil immers de kwestie die speelt oplossen: de crediteuren willen graag hun geld, de debiteur wil een periode afsluiten, de curator wil het faillissement kunnen beëindigen. De rechtbanken  Amsterdam en Rotterdam doen pilots. In onderstaand persbericht  springt een aantal elementen in het oog:

• In pre-faillissement situaties kan vastgelopen overleg met hulp van een mediator worden losgetrokken;
• Als door verstoorde verhoudingen een faillissement dreigt, kan dat mogelijk worden voorkomen;
• Kwesties tussen curator en (ex-)bestuurders of aandeelhouders kunnen vaak beter onderling worden opgelost dan uitgeprocedeerd;
• Een oplossing via mediation geeft zekerheid, terwijl de uitkomst van een procedure vaak ongewis is;
• De rechter-commissaris, curator of een belanghebbende partij kunnen het initiatief nemen, maar de rechter-commissaris moet toestemming geven;
• De rechter-commissaris speelt geen rol in de mediation zelf, maar moet wel instemmen met de gekozen oplossing. De inhoud van de mediation is geheim;
• De mediation is vrijwillig en weigering heeft geen nadelige consequenties;
• Het kostenbesparende element is een van de drijfveren, als alternatief voor een kostbare, juridische procedure;
• Ervaren rechtbankmediators met een relevante achtergrond begeleiden deze mediations;
• Rechter-commissarissen  juichen het toe als kwesties worden opgelost en faillissementen daarmee voortvarend kunnen worden afgewikkeld;
• Vertrouwelijkheid over wat er speelt en de oplossing zijn gewaarborgd;
• Mediation kan leiden tot snellere afwikkeling van een faillissement;
• Als er meerder kwesties tussen partijen spelen kunnen die in één mediation worden opgelost (package deal).
   
• De volgende procedures worden expliciet genoemd:
• renvooiprocedures (procedure over de vordering van een schuldeiser);
• procedures op grond van bestuurdersaansprakelijkheid;
• onrechtmatige daad;
• pauliana (vordering op grond van benadeling van schuldeisers);
• debiteurenincasso.

Mediation is een gestructureerd onderhandelingsproces, waarbij de partijen met de hulp van een neutrale professional (de mediator) zelf  hun geschil oplossen. Er is dus niet een derde (rechter, arbiter, geschillencommissie of bindend adviseur), die de knoop voor hen doorhakt. Partijen zoeken in één of meer sessies samen met de mediator naar een pragmatische oplossing van hun geschil.

Tijdens een mediation houden partijen zelf de controle over en de verantwoordelijkheid voor het vinden van een oplossing van hun geschil. Lukt dat niet, dan staat de weg naar de rechter altijd nog open. Vertrouwelijkheid, pragmatisme en open dialoog zijn kernbegrippen van mediation. Doordat de mediator met beide partijen afzonderlijk in vertrouwen kan praten komen oplossingen binnen bereik, waar de partijen zelf niet op zouden zijn gekomen.

Als mediation is gelukt wordt het resultaat vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Houdt één van de partijen zich niet aan de vastgelegde afspraken dan kan hij daartoe zo nodig alsnog via een gerechtelijke procedure worden gedwongen.

Dat hangt van de mediator af. Elke mediator kent zijn eigen stijl. In grote lijnen is dit de procedure:

Fase 1. Voorbereiding mediation

Partijen spreken mediation af, kiezen de mediator en informeren de mediator kort over (de aard van) hun geschil. Er worden afspraken gemaakt over plaats, tijdstip, (verdeling van de) kosten, de duur van de mediation en over de personen, die aan de mediation zullen deelnemen. De mediator stuurt de concept mediation overeenkomst aan partijen en geeft verdere uitleg over de procedure (o.a. over de vertrouwelijkheid, geheimhouding en de mogelijkheid voor partijen om de mediation te allen tijde af te breken), bespreekt wat de rol van een ieder is. Eventueel sturen partijen vóór de mediation een korte schriftelijk uiteenzetting van het geschil en van hun standpunten (een enkel a 4tje!) aan de mediator en de wederpartij. Indien de mediation via de rechtbank verloopt zal de voorbereiding ten aanzien van keuze van de mediator en tijd en plaats van de mediation via de mediationfunctionaris lopen.

Fase 2. Intake/ontvangst

De mediator ontvangt op de gekozen locatie (de vertegenwoordigers van) elk der partijen gezamenlijk of apart en neemt kort met hen de regels en hoofdkenmerken van mediation door. Hij/zij verifieert of de vertegenwoordigers van partijen bevoegd zijn om bindende afspraken te maken c.q. of de achterban zo nodig telefonisch kan worden bereikt. De logistiek van de dag wordt besproken en de mediation overeenkomst wordt getekend. Sommige mediators zullen partijen tijdens de intake al kort hun verhaal laten doen.

Fase 3. Inventariseren

In een plenaire bijeenkomst doet elk der partijen (of desgewenst diens adviseur/gemachtigde/advocaat) kort zijn verhaal. Wat is naar zijn mening het probleem en de oorzaak daarvan? Welke mogelijke oplossingen ziet hij? In welk stadium bevindt het geschil zich? Wordt er al geprocedeerd? Welke kosten zijn al gemaakt en welke kosten zijn te verwachten als tijdens de mediation geen oplossing wordt bereikt?

Fase 4. Exploreren

De mediator probeert, hetzij in een plenaire sessie, dan wel in gesprekken met elk der partijen afzonderlijk ('caucus') vast te stellen wat de achterliggende zorgen, wensen en belangen van partijen zijn. Wat is het alternatief als er geen oplossing wordt bereikt en hoe verhoudt zich dat tot het best haalbare resultaat van de mediation? Bij een caucus pendelt de mediator tussen partijen heen en weer. Van de inhoud van de gesprekken met de ene partij wordt geen mededeling aan de andere partij gedaan, tenzij de partij daarmee instemt. De mediator stelt met partijen afzonderlijk of gezamenlijk vast aan welke criteria een oplossing moet voldoen en onderzoekt met hen zoveel mogelijk oplossingsrichtingen.

Fase 5. Onderhandelen

Aan de hand van alle oplossingsrichtingen wordt tijdens verdere caucus of plenair bepaald welke het meest tegemoet komen aan de eerder in beeld gebrachte belangen. Als partijen serieus een pragmatische oplossing willen, worden de contouren van de oplossing in dit stadium zichtbaar en wordt na verder onderhandelen een oplossing bereikt.

Fase 6. Afsluiten mediation

De resultaten, de oplossing(en) van het conflict worden in een vaststellingsovereenkomst neergelegd die door beide partijen wordt ondertekend waarmee de mediation wordt beëindigd. Partijen zijn niet verplicht alle stadia van de mediation te doorlopen. Zij mogen zich op elk gewenst moment uit de mediation terugtrekken zolang de handtekeningen niet onder de vaststellingsovereenkomst zijn gezet.

Tijdens mediation gemaakte afspraken binden partijen pas als ze schriftelijk zijn vastgelegd en door partijen met hun handtekening bekrachtigd. Dat geldt ook voor tussentijdse overeenstemming op onderdelen en werkafspraken. Omdat curatoren toestemming van de rechter-commissaris nodig hebben wordt in de praktijk de vaststellingsovereenkomst vaak door de curator getekend onder voorbehoud van goedkeuring door de R-C.